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外资!别跑!


近年来,外商在中国的进退一直被认为是中国融入全球化的风向标。以往外商投资企业无论设立审批还是变更,均费时费力,繁琐闹心,行政上的门槛一直是外资进入中国首个拦路虎。2016年10月,外商投资企业设立与变更备案管理制度正式开始运行,这便成了我国对外开放中的一件大事。



9月初,自贸区观察曾报道过十二届全国人大常委会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》,将不涉及国家规定实施准入特别管理措施(负面清单)的外商投资企业和台胞投资企业的设立和变更,由审批改为备案管理。(回顾请戳☞外商投资四法迎来意义重大的“小”改,自贸区功不可没!

近日,商务部正式颁布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》,作为在全国范围内复制推广自贸试验区经验的重要配套措施,《暂行办法》明确外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。自即日起,外商投资企业只要不涉及官方规定实施准入特别管理措施,企业设立及变更一律由审批改为备案,且备案不作为办理工商、外汇登记等手续的前置条件。


外商投资企业备案制的基本内容


以往的外商投资企业的设立与变更是需要外商投资管理部门逐项审批的。今后,这个逐项审批的范围将非常有限。原来需要进行的外商投资企业审批,95%以上将改为备案。

 

外商投资企业的设立与变更,原则上都适用《暂行办法》。但是,涉及在国家公布的外商投资负面清单里列明的准入特别管理措施的外商投资企业的设立与变更,不适用该办法。也就是说,这些设立与变更,仍然需要向外商投资管理部门逐案申报审批。审批程序和审批条件不变。与备案制配套实施的全国版负面清单的内容前文已经提到,包括《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定。


目前的《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中,外商投资产业目录限制类为:

一、农、林、牧、渔业

1. 农作物新品种选育和种子生产(中方控股)


二、采矿业

2. 特殊和稀缺煤类勘查、开采(中方控股)

3. 贵金属(金、银、铂族)勘查、开采

4. 石墨勘查、开采

5. 锂矿开采、选矿


三、制造业

6. 豆油、菜籽油、花生油、棉籽油、茶籽油、葵花籽油、棕榈油等食用油脂加工(中方控股),大米、面粉、原糖加工,玉米深加工

7. 生物液体燃料(燃料乙醇、生物柴油)生产(中方控股)

8. 出版物印刷(中方控股)

9. 钨、钼、锡(锡化合物除外)、锑(含氧化锑和硫化锑)等稀有金属冶炼

10. 稀土冶炼、分离(限于合资、合作)

11. 汽车整车、专用汽车和摩托车制造:中方股比不低于 50%,同一家外商可在国内建立两家(含两家)以下生产同类(乘用车类、商用车类、摩托车类)整车产品的合资企业,如与中方合资伙伴联合兼并国内其他汽车生产企业可不受两家的限制

12. 船舶(含分段)的修理、设计与制造(中方控股)

13. 卫星电视广播地面接收设施及关键件生产


四、电力、热力、燃气及水生产和供应业

14. 小电网范围内,单机容量 30 万千瓦及以下燃煤凝汽火电站、单机容量 10万千瓦及以下燃煤凝汽抽汽两用机组热电联产电站的建设、经营

15. 城市人口 50 万以上的城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营(中方控股)


五、交通运输、仓储和邮政业

16. 铁路旅客运输公司(中方控股)

17. 公路旅客运输公司

18. 水上运输公司(中方控股)

19. 公务飞行、空中游览、摄影、探矿、工业等通用航空公司(中方控股)


六、信息传输、软件和信息技术服务业

20. 电信公司:增值电信业务(外资比例不超过 50%,电子商务除外),基础电信业务(外资比例不超过 49%)


七、批发和零售业

21. 粮食收购,粮食、棉花批发,大型农产品批发市场建设、经营

22. 船舶代理(中方控股)、外轮理货(限于合资、合作)

23. 加油站(同一外国投资者设立超过 30 家分店、销售来自多个供应商的不同种类和品牌成品油的连锁加油站,由中方控股)建设、经营


八、金融业

24. 银行(单个境外金融机构及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者向单个中资商业银行投资入股比例不得超过 20%,多个境外金融机构及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者投资入股比例合计不得超过 25%,投资农村中小金融机构的境外金融机构必须是银行类金融机构)

25. 保险公司(寿险公司外资比例不超过 50%)

26. 证券公司(设立时限于从事人民币普通股、外资股和政府债券、公司债券的承销与保荐,外资股的经纪,政府债券、公司债券的经纪和自营;设立满 2年后符合条件的公司可申请扩大业务范围;外资比例不超过 49%)、证券投资基金管理公司(外资比例不超过 49%)

27. 期货公司(中方控股)


九、租赁和商务服务业

28. 市场调查(限于合资、合作,其中广播电视收听、收视调查要求中方控股)

29. 资信调查与评级服务公司


十、科学研究和技术服务业

30. 测绘公司(中方控股)


十一、教育

31. 高等教育机构(限于合作、中方主导)

32. 普通高中教育机构(限于合作、中方主导)

33. 学前教育机构(限于合作、中方主导)


十二、卫生和社会工作

34. 医疗机构(限于合资、合作)


十三、文化、体育和娱乐业

35. 广播电视节目、电影的制作业务(限于合作)

36. 电影院的建设、经营(中方控股)

37. 大型主题公园的建设、经营

38. 演出经纪机构(中方控股)


十四、国家法律法规和我国缔结或者参加的国际条约规定限制的其他产业


外商投资产业目录禁止类为:

一、农、林、牧、渔业

1. 我国稀有和特有的珍贵优良品种的研发、养殖、种植以及相关繁殖材料的生产(包括种植业、畜牧业、水产业的优良基因)

2. 农作物、种畜禽、水产苗种转基因品种选育及其转基因种子(苗)生产

3. 我国管辖海域及内陆水域水产品捕捞


二、采矿业

4.钨、钼、锡、锑、萤石勘查、开采

5.稀土勘查、开采、选矿

6. 放射性矿产的勘查、开采、选矿


三、制造业

(一)医药制造业

7. 列入《野生药材资源保护管理条例》和《中国稀有濒危保护植物名录》的中药材加工

8. 中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产

(二)石油加工、炼焦和核燃料加工业

9. 放射性矿产冶炼、加工,核燃料生产

(三)专用设备制造业

10. 武器弹药制造

(四)其他制造业

11. 象牙雕刻

12. 虎骨加工

13. 宣纸、墨锭生产


四、电力、热力、燃气及水生产和供应业

14. 大电网范围内,单机容量 30 万千瓦及以下燃煤凝汽火电站、单机容量 20万千瓦及以下燃煤凝汽抽汽两用热电联产电站的建设、经营


五、交通运输、仓储和邮政业

15. 空中交通管制

16. 邮政公司、信件的国内快递业务


六、批发和零售业

17. 烟叶、卷烟、复烤烟叶及其他烟草制品的批发、零售


七、租赁和商务服务业

18. 社会调查

19. 中国法律事务咨询(提供有关中国法律环境影响的信息除外)


八、科学研究和技术服务业

20. 人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用

21. 大地测量、海洋测绘、测绘航空摄影、行政区域界线测绘、地形图、世界政区地图、全国政区地图、省级及以下政区地图、全国性教学地图、地方性教学地图和真三维地图编制、导航电子地图编制,区域性的地质填图、矿产地质、地球物理、地球化学、水文地质、环境地质、地质灾害、遥感地质等调查


九、水利、环境和公共设施管理业

22. 自然保护区和国际重要湿地的建设、经营

23. 国家保护的原产于我国的野生动、植物资源开发


十、教育

24. 义务教育机构,军事、警察、政治和党校等特殊领域教育机构


十一、文化、体育和娱乐业

25. 新闻机构

26. 图书、报纸、期刊的出版业务

27. 音像制品和电子出版物的出版、制作业务

28. 各级广播电台(站)、电视台(站)、广播电视频道(率)、广播电视传输覆盖网(发射台、转播台、广播电视卫星、卫星上行站、卫星收转站、微波站、监测台、有线广播电视传输覆盖网)

29. 广播电视节目制作经营公司

30. 电影制作公司、发行公司、院线公司

31. 新闻网站、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营(音乐除外)

32. 经营文物拍卖的拍卖企业、文物商店

33. 高尔夫球场、别墅的建设


十二、其他行业

34. 危害军事设施安全和使用效能的项目

35. 博彩业(含赌博类跑马场)

36. 色情业


十三、国家法律法规和我国缔结或者参加的国际条约规定禁止的其他产业



根据国家发展改革委和商务部2016年第22号公告,涉及外资并购设立企业及变更的,按现行有关规定执行。按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2009年第6号)等现行有关规定,部分外资并购行为仍然需要逐案审批。

 

由于外商投资负面清单以外的领域按照内外资一致的原则进行管理,而按照《暂行办法》第二条,外商投资负面清单以外的领域都适用该办法,那是否意味着没有列入外商投资负面清单,但是对内外资都有限制或者禁止进入的行业,也可以提交备案呢?目前商事登记制度改革的一个基本思路是将企业设立与企业经营适当分离。对于针对内外资的一致性管理措施,由工商部门在工商登记程序中决定是否设立前置要求,大部分经营准入限制要求可以后置到工商登记注册之后,采用先照后证的方式。因此对于有相关行业限制以及审批程序的外资,相关企业或者投资人应该也可以提交备案,备案机构应该按时完成备案程序。根据《暂行办法》规定,“属于本办法规定的备案范围的,备案机构应在3个工作日内完成备案”。

 

不在外商投资负面清单中的产业,即使国家有内外资统一适用的限制性措施,也不需要向外商投资管理部门专门申报审批。对于对内外资都有限制的产业,在工商登记注册时,登记管理机关可能会要求提交前置审批文件或证件,而要求提交前置审批文件或证件的依据是《工商登记前置审批事项目录》(目前是2016年6月版)。按照这个目录,目前需要提交前置审批文件或证件的有34项。在这34项中,“外商投资企业设立及变更审批”是其中一项,但是根据2016年9月30日发布的《工商总局关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》,这项前置要求从10月8日起开始仅限于外商投资负面清单内产业。

 

工商总局的这个通知还指出,在外商投资负面清单以外的产业进行投资的,商务部门的备案证明不是企业进行工商登记的前置条件。这一点与《暂行办法》是高度一致的。这次外商投资企业备案制改革最精彩的一点就是真正实行了“事后备案”,即外商投资企业可以在营业执照签发之后30日内或变更事项发生之后30日内提交备案。这一点在自贸试验区的外商投资企业备案制中都是没有试验过的,我们可以将其称为真正的彻底的备案制。当然,企业如果选择在工商登记注册以前进行“事前备案”,也是被允许的。


 

这里特别值得提出的一点就是发改委负责核准和备案的外商投资项目与商务部负责的外商投资企业审批与备案、以及工商总局的企业登记注册三者之间的关系问题。在以往的流程中,先是进行发改委的项目核准(需要核准的项目)或备案、然后获得商务部的外企设立与变更批准书,最后再进行工商登记注册。即使工商部门没有把发改委的项目核准列入前置要求,由于商务部门在审批企业设立时对需要政府核准的项目要求先进行项目核准,因此,投资项目核准事实上被前置了。在外商投资企业备案制实施后,外商投资负面清单内的投资仍然按照以往的程序进行;清单外的企业设立程序被大大简化了。由于发改委的项目核准不是工商总局的34项前置要求之一。负面清单外产业的投资人今后可以先去进行工商登记注册,执照签发获得企业主体资格以后再进行商务部的备案和发改委的项目核准或备案。企业主体可以先行设立,工商部门在营业执照上的营业范围加注“(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)”。这里的批准可以理解为审批或者核准。

 

税务登记经过改革与工商营业执照的登记实现了一表申请,一窗受理。关于外汇登记证的申请,对于备案制范围内的企业,以往申请中需要的商务主管部门批准文件不再需要,商务主管部门的备案证明也不是申请外汇登记证的前置条件。


外商投资企业管理体制今后如何发展


这次外资备案制改革采取了“先立主干,再添枝叶”的方式,在《外国投资法》颁布条件尚不成熟,外资三法合一尚未完成的情况下,先行推行了外商投资企业备案管理制度,采用了负面清单准入管理模式。可以说,这次改革是抓住了关键问题重点突破,值得赞赏。与此同时,我们也应该意识到,这是一项尚未完成的改革工程,之后的任务还相当艰巨。在相关配套措施上尚不完备的情况下,这项改革举措在执行中也可能会遇到各种问题。


1
 外资“三法合一”仍是进一步改革的方向


这次“一步分成两步走”,外资管理相关法律的修订使得外资“三法合一”也就是《外国投资法》颁布的急迫性有所下降。在我国主要的对外投资协定谈判结束以后,再最终颁布《外国投资法》,可能更为稳妥。但是原有的这个改革方向应该是坚持的。《外国投资法》的颁布将最终解决现有外商投资企业法律与其他商事组织法之间的不一致和重复的问题,从而在外商投资负面清单以外的准入事项、事中事后监管、企业组织、反垄断与反不正当竞争、税收等方面真正全面实现市场经营主体地位平等。


《外国投资法》的内容将主要涉及专门针对外资的准入、保护、促进等事项,对于内外资基本一致的管理措施,例如公平竞争问题,将很少涉及或者不涉及。《外国投资法》在准入问题上将强调“实际控制”,避免利用合同和信托手段绕开准入限制的现象继续蔓延。但与此同时,负面清单管理模式和负面清单的进一步缩减,将使得投资人利用合同和信托手段绕开准入限制的必要性大大降低。



2
 多个清单之间的关系亟待理顺和简化


我国目前存在众多的产业清单目录,在准入事项和优惠措施方面同时发挥作用。这些清单是基于不同目的推出的,有一些清单是将一些散见于各种法规与部门规章中的限制、禁止或者优惠措施集中起来,一方面便于事权集中统一,避免政出多门;另一方面也便于执行。但是,目前也存在清单过多,重梁叠柱,相互之间关系复杂的问题。各个清单之间相互引用,改动一个又影响其他清单目录,不断产生新的重复甚至冲突。

 

在外商投资企业备案制的实施中,外商投资负面清单的作用十分关键。这次在全国范围内实施的全国版外商投资负面清单,采用的是《外商投资产业指导目录》中限制类和禁止类产业,以及鼓励类中有股权要求、高管要求规定的产业。今后的发展趋势仍然可能按照以往自贸区外商投资负面清单的形式,形成一个单独的全国版外商投资负面清单。《外商投资产业指导目录》不禁是目前外商投资负面清单的依据,而且这个目录目前仍然被众多其他法规和部门规章引用,作为产业政策与区域政策优惠的执行依据;在外商投资企业审批管辖权的界定中,这个目录也仍然起到一定的作用。然而从长期看,该目录的作用和存在的必要性将不断下降,应该与其他清单目录归并。同样的问题也出现在《中西部地区外商投资优势产业目录》上。该目录正在修订,最新版本正在酝酿中,但是从长期看,也可以与其他清单目录合并。总的来讲,应该形成一个独立的外商投资负面清单,它应该成为专门针对外资的特别管理措施的唯一清单,今后随对外投资谈判的进展进行精简调整。基于产业与区域政策目的的其他清单应该做到内外资统一。

 

《产业结构调整指导目录》和《西部地区鼓励类产业目录》是基于内外资统一的产业政策与区域政策的执行工具。今后可能长期存在并且不断调整。上面提到的两个专门针对外资的目录应该与这两个目录合并。

 

《政府核准的投资项目目录》目前也在修订之中,这一目录是发改委系统投资项目核准的依据。在目录之内的产业项目未经核准不得开工。按照10月8日国务院常务会议的要求,在2013年、2014年两次精简政府核准的投资项目基础上,将进一步下放核准项目。可以预计,2016年版《外商投资产业指导目录》将很快推出。这一目录也可能长期存在,但会不断简化,其核准事权将进一步下放。

 

《市场准入负面清单》是针对内外资统一的一致性管理措施,目前在前两批自贸试验区所在的四个省市范围内试点,2018年1月1日将在全国实施。这一负面清单原则上应该涉及所有准入环节,对发改委、商务部、工商总局以及其他部委的准入管理工作都有指导意义。国务院2015年55号文要求,《市场准入负面清单》对《产业结构调整目录》的淘汰类项目和限制类项目引用列入禁止类,对《政府核准的投资项目目录》中的明确要求核准的项目引用列入限制类,并随之调整而动态调整。在具体试点过程中,各地对几个清单目录之间的关系进行了一些灵活调整处理,例如福建省在试点方案中提出“各地区、省直有关部门可根据实行市场准入负面清单制度的需要,提出在我省暂时调整《产业结构调整指导目录》《政府核准的投资项目目录》等有关规定的建议,由省政府报经国务院授权或同意后实施。”从目前的情况看,该负面清单的实际作用、与其他清单之间的关系,还需要在试点工作中进一步探索。


3
 相关改革将逐渐展开,相关规章将逐步清理


 在人大常委会修法规定外商投资企业备案制开始实施的同一天,“五证合一,一照一码”的工作也同期实施了。工商营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证、统计登记证实现五证合一,一个代码。发改委制定的《政府核准与备案投资项目管理条例》也已经经过向社会征求意见的程序,在进一步研究修订过程中。这些改革与外商投资企业备案制改革互相联系,需要全盘考虑。


外资管理现有的诸多部门规章中,还有一些规定与外商投资企业备案制不相衔接,需要逐渐清理调整。


4
国家安全审查制度需要加紧完善


在外商投资企业备案制实施的情况下,目前国家安全审查制度的完善变得更加迫切。2011年国办6号文仅针对并购事项,没有涉及新设投资,与备案制不配套。2015年国办发24号文仅仅适用于自由贸易试验区。而且现有的这两个文件,企业和投资者在国家安全审查制度中的申报和信息披露责任不够明晰,缺乏罚则。《外国投资法》草案中对国家安全审查有大量规定,在《外国投资法》暂时不能颁布的情况下,有关部门应该尽早出台暂行条例或办法对此进行规范。


5
投资开放水平将进一步提高


外商投资负面清单的建立在某种意义上形成了一个开放任务表,随着改革的深入和开放的扩大,特别是随着我国对外投资协定谈判的进程,这一负面清单有可能进一步调整缩减。这一清单的结构今后也可能不断完善调整,按照国际谈判通行做法,既列出现有的特别管理措施,也列出一些行业领域,在这些行业领域中保留今后增加特别管理措施的权利。但是,总体来说,开放程度的扩大与限制措施的减少是大势所趋。



在过往三十余年中,“对外开放”政策带给中国的是外资企业的不断涌入、资金资本技术等经济发展所需要素的强劲注入、财税就业岗位的持续增加。可以说,“对外开放”让中国与外资企业共同获益,从而推动中国乃至世界的经济一体化进程,让十三亿国人迈向小康。

 

时至今日以及长久的未来,“对外开放”依然是坚持不变的国策,但中国所面临的外部环境正在发生明显变化。部分外资企业出现迁移现象,其主要原因是相对优势逐渐缩小所致。而这背后的因素是全球市场需求和中国经济增长放缓,中国国内要素成本上升,外资企业享受的优惠政策减少,市场竞争日趋激烈等等,并非所谓投资环境恶化所致。虽然这是产业及经济升级转型不可避免的拐点,但留住乃至欢迎更多外资在中国扎根,仍然关乎中国经济的长远竞争力。

 

显然,以往主要以税收优惠为主导的招商引资模式已然走到尽头,政府需要推动更符合时代发展趋势、用对内的开放来引领新一轮对外开放,而这里尤以制度软环境营造为价值核心。因此,深化外商投资管理体制改革,统一内外资法律法规,促进投资环境透明化和便利化,是中国未来相当长一段时期的改革方向。外商投资审批体制实行备案制管理,不仅是执行法规的完善,更是对外资释放出明确信号,那就是中国将继续不断优化投资环境,营造以现代创新和市场为导向的全新发展环境,让外资企业迎来又一次“黄金时代”,共享中国体制环境改革的更多红利。



声明:本文转自“福建自贸区观察”。

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